İş Kanunu’nun 18. maddesine göre "Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır." Kanun maddesinde sayılan geçerli nedenlerden bir tanesine dayanarak işçinin iş sözleşmesini feshetmek isteyen işveren, geçerli nedenini ihtiva eden fesih bildirimini yazılı olarak yapmalı ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmelidir.

İşçi ise, iş sözleşmesinin sözü edilen usulle feshedilmediğini düşünüyorsa yani fesih bildiriminin şekli unsurlarını ihtiva etmediği, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen nedenin geçerli bir sebep olmadığı kanısında ise, İş Kanunu’nun 20. maddesine göre feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini isteyebileceği bir dava açma hakkına sahiptir. Bu davayı fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren öncelikle arabuluculuğa başvurmak şartıyla bir ay içinde açmak zorundadır. Bu davada işçinin, feshin geçersiz olduğunu iddia etmesi yeterli olup ispatlamasına gerek yoktur. İspat yükü, herkesin iddiasını ispat ile yükümlü olduğu ilkesinin bir sonucu olarak, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ileri süren işverene aittir.

İşveren tarafından feshin geçerli bir sebebe dayandığını ileri sürmesinin şekli ve usulü nelerdir?

1-İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorundadır: İş Kanunu’nun 19. Maddesine göre; işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorundadır. Bu yazılı fesih bildirimi 109. Maddeye göre işçinin imzası alınarak yapılmalıdır. Eğer işçi, fesih bildirimini imzalamaktan imtina ederse durum o yerde tutanakla tespit edilir. Şahitler huzurunda düzenlenecek bu tutanakta, fesih bildiriminin işçiye ibraz edildiği ve işçinin okuduğu ancak imzadan imtina ettiği için şahitler huzurunda bu tutanağın tanzim edildiği belirtilmelidir. Böyle bir durumun varlığı halinde işe iade davasında işçi tarafından imzadan imtina gibi bir durumun gerçekleşmediği, fesih bildirimin kendisine tebliğ edilmediği durumlarda, imzadan imtina tutanağında yer alan şahitler mahkemede tanık olarak dinlenilmek suretiyle sonuca gidilecektir.

Yargıtay 9. HD., E. 2018/9971 K. 2018/23081 T. 12.12.2018: "Dosya içeriğine göre, öncelikle davacının imzasını taşıyan usulüne göre düzenlenmiş bir fesih yazısı ve imzadan imtina tutanağı yoktur. Davalı işverenin davacının iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca geçerli nedene dayanarak feshettiği, ancak yazılı fesih bildiriminin davacıya tebliğ edilmediği, davacının imzasını taşımayan 03.07.2015 tarihli imzadan imtina tutanağında imzası bulunan tutanak tanığının davalı tarafından tanık olarak gösterilmediği, tutanak düzenleyicisi tarafından doğrulatılmayan imzadan imtina tutanağının yazılı fesih bildirimi olarak kabul edilemeyeceği, davalı işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapma yasal zorunluluğuna riayet etmediği, bu nedenle feshin salt bu nedenle geçersiz olduğu anlaşılmakla davanın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır."

Konya BAM, 8. HD., E. 2020/1693 K. 2020/1006 T. 10.9.2020: “Dosya içeriğine göre, öncelikle davacının imzasını taşıyan usulüne göre düzenlenmiş bir fesih yazısı ve imzadan imtina tutanağı yoktur Davalı işverenin davacının iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 maddesi uyarınca geçerli nedene dayanarak feshettiği, ancak yazılı fesih bildiriminin davacıya tebliğ edilmediği, davacının imzasını taşımayan 19 10 2018 tarihli imzadan imtina tutanağında imzası bulunan tutanak tanıklarının davalı tarafından tanık olarak gösterilmediği tutanak düzenleyicisi tarafından doğrulatılmayan imzadan imtina tutanağının yazılı fesih bildirimi olarak kabul edilemeyeceği davalı işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapma yasal zorunluluğuna riayet etmediği, bu nedenle feshin salt bu nedenle geçersiz olduğu anlaşılmakla Mahkemece verilen karar yerindedir.”

Fesih bildiriminin sözlü şekilde yapılması halinde ise yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca başka herhangi bir araştırmaya gerek olmaksızın fesih geçersiz kabul edilmektedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2018/9500 Karar No: 2018/23267: "...Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdinin 4857 sayılı Kanunun 19.maddesine aykırı olarak yazılı fesih bildirimi yapılmadan feshedildiği bu nedenle feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, Mahkemenin davacının işe iadesine karar vermesi isabetlidir..."

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2019/248 Karar No: 2019/12214 T. 27.5.2019;"..İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir..."

2-İşveren, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır: İş Kanunu’nun 19. Maddesine göre; işveren fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe dayanamaz.

İzmir BAM, 9. HD., E. 2019/2912 K. 2020/284 T. 11.3.2020: “Dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde davacının iş akdinin ilk kez 01.08.2018 tarihi itibariyle ve organizasyonel yapılanma nedenine dayalı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır İş akdinin 01 08 2018 tarihinde feshiyle birlikte taraflar arasındaki fiili iş ilişkisinin sona erdiği kabul edilmelidir Anılan tarihten sonra davalı tarafça yapılan ikinci fesih bildirimi davacıya tebliğ edilmiş olsa dahi davacı yönünden aleyhe sonuçlar doğurmayacaktır. Davalı ilk fesih bildirimindeki fesih nedenleriyle bağlı olup açılan işe iade davasında ilk fesih bildirimindeki fesih nedenlerini ispatlamak durumundadır.”

3-İşçinin kıdemine göre tespit edilen bildirim süresine uyulmak zorundadır: İş kanunun 17. Maddesine göre, iş akdi feshetmek istenilen işçinin iş sözleşmesini feshetmek amacıyla gönderilecek bildirim, fesihten; işi altı aydan az sürmüş olan işçi için 2 hafta önce, işi altı aydan 1, 5 yıla kadar sürmüş olan işçi için 4 hafta önce, işi 1.5 yıldan 3 yılı kadar sürmüş olan işçi için 6 hafta önce ve işi 3 yıldan fazla sürmüş olan işçi için 8 hafta önce yapılmalıdır. Eğer personel ile yazılı bir iş sözleşmesi mevcutsa ve bu sözleşmede kanunda belirtilen sürelerden daha uzun süreler belirlenmiş ise sözleşmede belirlenen süreler geçerli olacaktır.

4-Feshi makul sürede yapmak zorundadır: İş Kanunu’nda haklı bir nedenin bulunması halinde fesih hakkının altı günlük hak düşürücü sürede kullanılması gereği düzenlenmişken, geçerli bir fesih nedeninin doğması durumunda işverenin hangi süre içinde sözleşmeyi feshedebileceği konusunda İş Kanunu’nda herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Süreli fesihlerde, fesih bildiriminin geçerli fesih nedeninin ortaya çıkmasından itibaren iyiniyet kurallarına göre “makul bir süre” içinde yapılması isabetli olacaktır.

İstanbul BAM. 27. HD., E. 2019/2123 K. 2020/910 T. 3.6.2020:“Somut olayda 08.05.2017 tarihli fesih bildiriminde “işçinin yetersizlik ve davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle ”denilerek geçerli fesih yapıldığı savunulmuşsa da fesih sebebiyle ve davacıya isnat edilen davranışla ilgili savunması istenmemiştir Sunulan istinaf dilekçesinde “denetim ve soruşturma sırasında 13.02.2017 ve 16.03.2017 tarihlerinde feshe konu eylemler hakkında davacıyla görüşme yapıldığı ve sorular sorulup beyanlarının alındığı” yönünde itirazda bulunulmuşsa da feshin 08.05.2017 tarihinde yapıldığı göz önüne alındığında bu beyanların yukarda açıklanan usule göre feshin öncesinde yapılmış savunma daveti veya davacıdan alınmış bir savunma beyanı olarak görülemeyeceği açıktır.”

5-İşçinin yetersizliği veya davranışlarındaki olumsuzluk nedeniyle sözleşmesi feshedilecekse, fesihten önce işçinin savunması alınmak zorundadır: İşçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir, işverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir.

Yargıtay 9. HD 2008/ 2909 E 2008/ 24572 K.: "Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile İlgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır". Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir, işverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.”

Bursa BAM, 3. HD., E. 2019/3009 K. 2020/594 T. 13.3.2020: “Somut olayda, fesih öncesi davacının savunmasının alınmaması nedeniyle fesih geçersiz olup, şüphe feshine neden olacak bir durum da yoktur Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi isabetli değildir Davacı istinafının kabulü gerekmektedir.”

6-İşveren feshin son çare olması ilkesine dikkat etmek zorundadır: Feshin son çare olma ilkesi İş Kanunu’nda açıkça düzenlenmemiştir. İş Kanunu’nun 18. maddesinin gerekçesinde yer alan, “Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakılmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır.” düzenlemesi, feshin son seçenek olarak kabul edildiğini göstermektedir. Bu sebepten ötürü işveren, işçinin iş akdini feshederken feshin son çare olması ilkesine riayet etmelidir.

Yargıtay 22. H.D., 02.10.2012 T., 2012/15439 E., 2012/20706 K.: “İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.”

Yargıtay 22. H.D., 02.10.2012 T., 2012/15439 E., 2012/20706 K.: “İşverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) ve özellikle davacının görev alabileceği başka bir pozisyon olup olmadığı, yapabileceği işler için yeni işçi alınıp alınmadığı, incelenmelidir."

Av. NİSA SALMAN